| 질문자:cjlee |
등록일 2005-02-01 20:02, 답변기한 2005-02-06, 조회수 3906 |
건설업을 등록할려고 할때 법인을 설립하는데 법인 설립시 자본금을 은햅에 납부 하라고 하는데 주주들이 일시에 돈을 마련 할려고 하면 어려움이 있기 때문에 많은 사람들이 가볍게 생각하고 정상적으로 주주들이 출자하는 형식을 띠지 않고 일시적으로 돈을 빌려서 납입하는 경우가 있습니다 하지만 이게 상법상 자본금 가장 납입죄가 성립이 되어서 때로는 부정한 방법으로 건설업을 등록한 경우가 되어서 급기야는 건설업등록이 취소가 되는 경우가 있습니다 이러한 현상이 자주 일어나는 것을 보고 우리 건설업자들이 이제는 자본금 가장 납입죄에 대해서 정확히 알고 넘어 가야 할것 같습니다 이제는 더이상 우리가 가장 납입으로 인해서 우리스스로 범법자가 되고 또 재산상 손해를 보아서는 안되겠습니다 ...자본금 가장 납입시의 문제점에 대해서 명쾌한 답변을 바랍니다 ....
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답변자 : kyhwang, 답변일 : 2005-02-02 |
(1) 납입가장죄의 개념
상법 제628조 (납입가장죄등) ①제622조제1항에 게기한 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에는 5년이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
*납입가장죄의 성립요건을 설명한 좋은 대법원판례가 있어 이를 소개합니다.
상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다.
위의 판례내용을 분석해보면,
첫째, 주금납입을 하여 설립등기나 증자등기를 마치자 마자 업무관련성이 없이 인출하는 경우에는 납입가장죄가 성립한다
둘째, 동 인출액을 회사가 가지급금이라는 채권으로 회계처리한 경우라 해도 상법상 납입가장죄는 성립한다는 내용입니다
Bonus : 납입가장시의 회계처리
(차 변) (대 변)
주금납입시 ) 별 단 예 금 *** / 주식청약증거금 *** (부채)
설립등기시 ) 주식청약증거금 *** / 자 본 금 ***
자금인출시 ) 가 지 급 금 *** / 별 단 예 금 ***
*다음은 회사의 업무와 관련하여 자금이 인출된 경우는 납입가장죄가 성립하지 않는다는 대법원판례입니다.
주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터 사업양수도의 자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우, 납입가장죄가 성립할 수 없다고 본 사례
상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다
(2) 납입가장의 경우 업무상 배임죄도 성립하는가?
신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우, 상법상 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄가 성립하는지 여부(소극)
신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이다. 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의 기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에 따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어렵다. 따라서 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다.
(3) 납입가장의 경우 공정증서원본불실기재죄도 성립하는가?
주금가장납입의 경우 현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하기는 하나, 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질적으로는 주금의 납입이 없는 가장납입으로서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써상업등기부원본에 그 기재를 하게 하였다면 이는 형법 제 228조의 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다.
이하의 내용은 건설업을 영위하는 주식회사인 경우에만 적용되는 내용입니다
(4) 건설업등록의 말소(건설산업기본법)
건설산업기본법 제83조 (건설업의 등록말소등) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.
1. 부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때
상법상 납입가장죄에 해당하면 상기 건설산업기본법 제83조에 의한 '부정한 방법으로 건설업을 등록한 때'에 해당하여 건설업등록을 말소 하고 있으니, 이점 특히 유념하시기 바랍니다.
(5) 부정건설업등록죄(건설산업기본법)
건설산업기본법 제96조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.
1. 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자
여기서 문제가 되는 것은 상법은 납입가장죄로 처벌을 받아 건설업등록까지 말소당했는데, 다시 건설산업기본법상 96조에 의해 처벌을 또다시 받게 되므로 억울한 생각이 들 수 있을 것입니다.
여기서의 쟁점을 전문용어로 말하면 '상상적 경합'이냐 '실체적 경합'이냐의 문제로 정리됩니다.
(가) 상상적 경합이라는 견해(형법 제40조) : 범죄행위가 1개라는 견해
납입가장이라는 1개의 범죄행위로 인해 상법상 납입가장죄와 건설산업기본법상 96조의 죄가 동시에 해당하는 것으로, 이와 같이 상상적 경합에 해당하게 되면 2개의 죄중에서 가중 중한 형으로만 처벌하게 됩니다(흡수주의)
(나) 실체적 경합이라는 견해(형법 제37조) : 범죄행위가 2개라는 견해
'납입가장이라는 범죄행위'와 '부정한 방법으로 건설업등록을 한 범죄행위', 즉 범죄행위가 2개이고, 그에 따라 죄도 각각 2개에 해당한다는 견해입니다. 이와 같은 '실체적 경합'으로 보게 되면, 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하되, 각 죄에 정한 형의 장가 또는 다액을 단순합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없게 됩니다.
이와 직접적으로 관련된 대법원판례가 있어 이를 소개합니다.
상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그 보호법익이 서로 달라 '실체적 경합관계'에 있다할 것이므로 원심이 같은 취지에서 부정한 방법에 의한 건설업등록행위는 납입가장행위의 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 없어 납입가장죄와는 별개의 범죄를 구성한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 일사부재리의 원칙, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 대법원은 '실체적 경합관계'에 있는 것으로 판단하였으므로, 위의 경우 가장 중한죄인 '납입가장죄(5년이하징역,1천5백만원이하의 벌금)의 2분의1까지 가중하여 처벌 받게 될 것입니다 |
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